Rojano Vera Abogados analiza la corriente de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que está haciendo que cada vez sea más factible que se incrementen los casos de guarda y custodia compartida.
A este cambio está contribuyendo la actualización de la legislación aplicable, como la reforma que implementa la Ley de Jurisdicción Voluntaria, así la ley 15/2005 de 8 de julio fue un hito en este camino, si bien no ha alcanzado a representar un número significativo de casos de custodia compartida, de hecho el Tribunal Supremo desde 2013 viene estableciendo en sus sentencias que el art. 92 del CC establece que la custodia compartida no es una situación excepcional, sino que más bien al contrario es lo deseable.
A pesar de esta modificación normativa la concesión de custodias compartidas sigue siendo residual, no alcanzando siquiera el 18 por ciento.
En Rojano Vera Abogados percibimos que la promesa de una ley de Corresponsabilidad parental ha quedado en el tintero dejando la responsabilidad el poder legislativo al judicial sobre la apretura de facto a la custodia compartida.
Pero no acaba ahí el freno al desarrollo de la custodia compartida para su implantación social, no en vano el Tribunal Supremo en su sentencia 194/2016 de 29 de marzo insta a las Audiencia Provinciales a que respeten la Jurisprudencia del Alto Tribunal en aras de la seguridad jurídica, y lo hace dando un importante varapalo a la A.P. de Madrid.
Para el Departamento de Derecho de Familia de Rojano Vera Abogados, la necesidad de justificar mínimamente la conveniencia de la custodia compartida no es un obstáculo insalvable, o excusa suficiente para evitar su implantación y establecimiento como modelo principal y no subsidiario de la custodia monoparental generalmente a favor de la madre.
Si analizamos nuestro sistema en el marco comparativo de los países más avanzados de Europa se puede apreciar fácilmente que no suele otorgarse la custodia monoparental tan fácilmente al progenitor que carece de recursos propios en detrimento de las posibilidades de desarrollo psicológico, social y por supuesto económico que supone para los menores disponer de las figuras materna y paterna en corresponsabilidad parental, es decir, con la custodia compartida.
Para conceder la custodia a la madre por entender que existe una conflictividad muy desproporcionada ente los progenitores, de forma que pueda incidir negativamente en el desarrollo del menor debe quedar bien acreditada y obviamente no otorgarse la custodia al principal causante de los disturbios, como por ejemplo el hecho de que la mujer hubiese sido condenada por una falta de coacciones tras una denuncia de su marido por haber cambiado la cerradura de la vivienda familiar.
Frecuentemente mediante la marca Dondivorcio.com hay familias que deciden hacer su divorcio low cost o divorcio express, otorgándose la custodia compartida de mutuo acuerdo entre los progenitores, de forma amistosa, y si no es posible, el T.S. admite que se dé la custodia compartida cuando existen divergencias razonables entre los progenitores y lo hace de este modo:
«para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo y siempre que haya entre los padres una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor», que no perturben su desarrollo emocional y que a pesar del divorcio o la separación de los progenitores se mantenga un marco familiar compatible con el desarrollo de su personalidad.
Es reseñable la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 29 de marzo de 2016 (sentencia número 194/2016, ponente señor Seijas Quintana), en la que reitera su la doctrina sobre que la custodia compartida de los hijos menores debe ser el sistema normal y deseable tras la separación de los progenitores, pero es de singular importancia el «tirón de orejas que da a la Audiencia Provincial sobre el riesgo que supone para la seguridad jurídica desatender esta jurisprudencia. Dice así su tenor literal de la Sala, la sentencia de 24 de febrero de 2015 de la Sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid:
La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares.
La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a éste, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan.
En Rojano Vera Abogados vemos frecuentemente en los juzgados de primera instancia se da la atribución del uso de la vivienda a uno solo de los progenitores, lo que no tiene sentido para nosotros es que no se pondere en el derecho o prestación a la pensión de alimentos esta atribución:
La STS 368/2014, de 2 de julio de 2014 estableció el régimen de custodia compartida sobre dos menores, dejando pendiente para la ejecución de la misma los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, si bien estableció las siguientes bases:
1.ª Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.
2.ª El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.
3.ª No se podrá separar a los dos hermanos.
4.ª Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.
5.ª Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.
Por fin el Tribunal Supremo establece claramente que debe ponderarse la atribución del uso de la vivienda familiar a la hora de calcular y establecer la pensión de alimentos, lo cual implícitamente supone la aceptación de que pueda atribuirse el uso a uno de los progenitores, si bien puede darse la aplicación primer párrafo del artículo 96, la aplicación del segundo o bien llegar a liquidación del inmueble.
Artículo 96
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En Rojano Vera Abogados somos muy dados a reseñar la STS 465/2015, de 9 de septiembre de 2015, en la que el Tribunal mantiene la atribución que el juzgado hizo al padre de la vivienda al considerar que ostentaba el interés más digno de protección. Sin embargo el Tribunal resuelve que:
«no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar “sine die»
» por lo que «se fija un plazo de tres años durante el cual el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales«.
En la Custodia Compartida la Sentencia 571/2015, de 14 de octubre de 2015 estableció que:
«A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal y satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.»
Del mismo modo existen sentencias posteriores en idéntico sentido.
Si bien en la sentencia 55/2016, de 11 de febrero de 2016 el TS ha establecido que:
«la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges,» y rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente.
Hay parámetros a tener en cuenta a la hora de la atribución de la guarda y custodia compartida como son la distancia entre los domicilios de los progenitores, o las que establece el art. 92.7 CC El artículo 92.7 del Código Civil, establece que no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
